A transferência de imóvel entre cônjuges ou companheiros no momento do divórcio ou da dissolução da união estável não configura fato gerador do ITBI quando o bem foi adquirido durante a convivência sob regime de comunhão de bens. Nessas hipóteses, não há verdadeira transmissão de propriedade: existe apenas a formalização registral daquilo que já pertence a ambos desde a aquisição.

A razão é simples. Nos regimes de comunhão, seja parcial, seja universal, os bens adquiridos na constância do casamento ou da união estável ingressam automaticamente no patrimônio comum. Isso significa que, ainda que o imóvel tenha sido registrado originalmente em nome de apenas um dos cônjuges ou companheiros, o domínio pertence juridicamente aos dois desde a compra. Assim, ao se proceder à partilha, a atribuição integral do imóvel a um deles não cria uma nova transferência; apenas reconhece e ajusta, no registro, uma titularidade que já era compartilhada.

Para fins de ITBI, só deve haver fato gerador quando existe transmissão onerosa de propriedade entre pessoas distintas. No contexto da dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, quando o bem é comum, não há compra e venda, cessão ou transmissão voluntária. O que ocorre é a consolidação da meação, etapa natural do encerramento do vínculo patrimonial, sem qualquer ingresso patrimonial novo. Logo, se não há transmissão, não há tributação.

Mesmo nas situações em que o imóvel permanece registrado por anos apenas em nome de um dos consortes, o ato formal de retificar o registro após a partilha continua sendo mero ajuste documental. O título judicial ou consensual que encerra a união apenas define quem permanecerá com o bem.

É um erro comum achar que cada cônjuge ou companheiro é proprietário da metade de cada bem adquirido durante a união, mas o correto é que cada cônjuge ou companheiro é coproprietário da totalidade dos bens. Por isso a transferência de um imóvel na meação não altera o fato de que ambos já eram coproprietários desde sua aquisição.

Se a propriedade já era comum, não existe novo fato gerador para o ITBI e, quem recolheu ITBI nessa situação, pode inclusive ter direito à restituição.